بدایة المجتهد و نهایة المقتصد-ج2-ص82

الاشهر ، وأما أبو حنيفة فإن مدة الايلاء عنده هي الاربعة الاشهر فقط إذ كان الفئ عنده إنما هو فيها ، وذهب الحسن وابن أبي ليلى إلى أنه إذا حلف وقتا ما وإن كان أقل من أربعة أشهر كان موليا يضرب له الاجل إلى انقضاء الاربعة الاشهر من وقت اليمين .

وروي عن ابن عباس أن المولي هو من حلف أن لا يصيب امرأته على التأبيد .

والسبب في اختلافهم في المدة إطلاق الآية ، فاختلافهم في وقت الفئ ، وفي صفة اليمين ومدته هو كون الآية عامة في هذه المعاني أو مجملة ، وكذلك اختلافهم في صفة المولي والمولى منها ونوع الطلاق على ما سيأتي بعد .

وأما ما سوى ذلك فسبب اختلافهم فيه هو سبب السكوت عنها .

وهذه هي أركان الايلاء : أعني معرفة نوع اليمين ووقت الفئ ، والمدة ، وصفة المولى منها ، ونوع الطلاق الواقع فيه .

المسألة الخامسة : فأما الطلاق الذي يقع بالايلاء

فعند مالك والشافعي أنه رجعي ، لان الاصل أن كل طلاق وقع بالشرع أنه يحمل على أنه رجعي إلى أن يدل الدليل على أنه بائن ، وقال أبو حنيفة وأبو ثور : هو بائن ، وذلك أنه إن كان رجعيا لم يزل الضرر عنها بذلك لانه يجبرها على الرجعة .

فسبب الاختلاف : معارضة المصلحة المقصودة بالايلاء للاصل المعروف في الطلاق ، فمن غلب الاصل قال : رجعي ، ومن غلب المصلحة قال بائن .

المسألة السادسة : وأما هل يطلق القاضي إذا أبى الفئ أو الطلاق أو يحبس حتى يطلق ، فإن مالكا قال : يطلق القاضي عليه ، وقال أهل الظاهر : يحبس حتى يطلقها بنفسه .

وسبب الخلاف : معارضة الاصل المعروف في الطلاق للمصلحة ، فمن راعى الاصل المعروف في الطلاق قال : لا يقع طلاق إلا من الزوج ، ومن راعى الضرر الداخل من ذلك على النساء قال : يطلق السلطان وهو نظر إلى المصلحة العامة ، وهذا هو الذي يعرف بالقياس المرسل ، والمنقول عن مالك العمل به ، وكثير من الفقهاء يأبى ذلك .

المسألة السابعة : وأما هل يتكرر الايلاء إذا طلقها ثم راجعها ؟ فإن مالكا يقول : إذا راجعها فلم يطأها تكرر الايلاء عليه ، وهذا عنده في الطلاق الرجعي والبائن .

وقال أبو حنيفة : الطلاق البائن يسقط الايلاء وهو أحد قولي الشافعي ، وهذا القول هو الذي اختاره المزني .

وجماعة العلماء على أن الايلاء لا يتكرر بعد الطلاق إلا بإعادة اليمين .

والسبب في اختلافهم : معارضة المصلحة لظاهر شرط الايلاء .

وذلك أنه لا إيلاء في الشرع إلا حيث يكون يمين في ذلك النكاح بنفسه لا في نكاح آخر ، ولكن إن راعينا هذا وجد الضرر المقصود إزالته بحكم الايلاء ،ولذلك رأى مالك أنه يحكم بحكم الايلاء بغير يمين إذا وجد معنى الايلاء .

المسألة الثامنة : وأما هل تلزم الزوجة المولى منها عدة أو ليس تلزمها ؟ فإن الجمهور على أن العدة تلزمها ، وقال جابر بن زيد : لا تلزمها عدة إذا كانت قد حاضت في مدة الاربعة الاشهر ثلاث حيض .

وقال بقوله طائفة ، وهو مروي عن ابن عباس .

وحجته أن العدة إنما