بدایة المجتهد و نهایة المقتصد-ج2-ص79

العموم ، والجمهور على أن المختلعة لا متعة لها لكونها معطية من يدها كالحال في التي طلقت قبل الدخول وبعفرض الصداق ، وأهل الظاهر يقولون : هو شرع فتأخذ وتعطي .

وأما مالك فإنه حمل الامر بالمتعة على الندب لقوله تعالى في آخر الآية

( حقا على المحسنين)

أعلى المتفضلين المتجملين ، وما كان من باب الاجمال والاحسان فليس بواجب .

واختلفوا في المطلقة المعتدة هل عليها إحداد ؟ فقال مالك : ليس عليها إحداد .

باب : في بعث الحكمين

اتفق العلماء على جواز بعث الحكمين إذا وقع التشاجر بين الزوجين وجهلت أحوالهما في التشاجر : أعني المحق من المبطل لقوله تعالى :

( وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها)

الآية ، وأجمعوا على أن الحكمين لا يكونان إلا من أهل الزوجين : أحدهما : من قبل الزوج ، والآخر من قبل المرأة ، إلا أن لا يوجد في أهلهما من يصلح لذلك فيرسل من غيرهما ، وأجمعوا على أن الحكمين إذا اختلفا لم ينفذ قولهما ، وأجمعوا على أن قولهما في الجمع بينهما نافذ بغير توكيل من الزوجين .

واختلفوا في تفريق الحكمين بينهما إذا اتفقا على ذلك هل يحتاج إلى إذن من الزوج أو لا يحتاج إلى ذلك ؟ فقال مالك وأصحابه : يجوز قولهما في الفرقة والاجتماع بغير توكيل الزوجين ولا إذن منهما في ذلك .

وقال الشافعي وأبو حنيفة وأصحابهما : ليس لهما أن يفرقا ، إلا أن يجعل الزوج إليهما التفريق وحجة مالك ما رواه من ذلك عن علي بن أبي طالب أنه قال في الحكمين : إليهما التفرقة بين الزوجين ، والجمع .

وحجة الشافعي وأبي حنيفة أنالاصل أن الطلاق ليس بيد أحد سوى الزوج أو من يوكله الزوج .

واختلف أصحاب مالك في الحكمين يطلقان ثلاثا ، فقال أبو القاسم : تكون واحدة ، وقال أشهب والمغيرة تكون ثلاثا إن طلقاها ثلاثا ، والاصل أن الطلاق بيد الرجل إلا أن يقوم دليل على غير ذلك وقد احتج الشافعي وأبو حنيفة بما روي في حديث علي هذا أنه قال للحكمين : هل تدريان ما عليكما ؟ إن رأيتما أن تجمعا جمعتما ، وإن رأيتما أن تفرقا فرقتما ، فقالت المرأة : رضيت بكتاب الله وبما فيه لي وعلي ، فقال الرجل : أما الفرق فلا ، فقال علي : لا ، والله لا تنقلب حتى تقر بمثل ما أقرت به المرأة ، قال : فاعتبر في ذلك إذنه .

ومالك يشبه الحكمين بالسلطان ، والسلطان يطلق بالضرر عند مالك إذا تبين