بدایة المجتهد و نهایة المقتصد-ج2-ص68

ورجعي ، وكانت أحكام الرجعة بعد الطلاق البائن غير أحكام الرجعة بعد الطلاق الرجعي وجب أن يكون في هذا الجنس بابان : الباب الاو : في أحكام الرجعة في الطلاق الرجعي .

الباب الثاني : في أحكام الارتجاع في الطلاق البائن .

الباب الاول : في أحكام الرجعة في الطلاق الرجعي

وأجمع المسلمون على أن الزوج يملك رجعة الزوجة في الطلاق الرجعي ما دامت في العدة من غير اعتبار رضاه لقوله تعالى :

( وبعولتهن أحق بردهن في ذلك)

وأنمن شرط هذا الطلاق تقدم المسيس له .

واتفقوا على أنها تكون بالقول والاشهاد .

واختلفوا هل الاشهاد شرط في صحتها أم ليس بشرط ؟ وكذلك اختلفوا هل تصح الرجعة بالوطئ ؟ فأما الاشهاد فذهب مالك إلى أنه مستحب ، وذهب الشافعي إلى أنه واجب .

وسبب الخلاف : معارضة القياس للظاهر ، وذلك أن ظاهر قوله تعالى :

( وأشهدوا ذوي عدل منكم)

يقتضي الوجوب ، وتشبيه هذا الحق بسائر الحقوق التي يقبضها الانسان يقتضي أن لا يجب الاشهاد .

فكان الجمع بين القياس والآية حمل الآية على الندب .

وأما اختلافهم فيما تكون به الرجعة ، فإن قوما قالوا : لا تكون الرجعة إلا بالقول فقط ، وبه قال الشافعي ، وقوم قالوا : تكون رجعتها بالوطئ .

وهؤلاء انقسموا قسمين : فقال قوم : لا تصح الرجعة بالوطئ إلا إذا نوى بذلك الرجعة ، لان الفعل عنده يتنزل منزلة القول مع النية ، وهو قول مالك .

وأما أبو حنيفة فأجاز الرجعة بالوطئ إذا نوى بذلك الرجعة ودون النية .

فأما الشافعي فقاس الرجعة على النكاح وقال : قد أمر الله بالاشهاد ، ولا يكون الاشهاد إلا على القول .

وأما سبب الاختلاف بين مالك وأبي حنيفة فإن أبا حنيفة يرى أن الرجعية محللة الوطئ عنده قياسا على المولى منها وعلى المظاهرة ولان الملك لم ينفصل عنده ، ولذلك كان التوارث بينهما ، وعند مالك أن وطئ الرجعية حرام حتى يرتجعها ، فلا بد عنده من النية ، فهذا هو اختلافهم في شروط صحة الرجعة .

واختلفوا في مقدار ما يجوز للزوج أن يطلع عليه من المطلقة الرجعية ما دامت في العدة ، فقال مالك : لا يخلو معها ولا يدخل عليها إلا بإذنها ولا ينظر إلى شعرها ، ولا بأس أن يأكل معها إذا كان معهما غيرهما .

وحكى ابن القاسم أنه رجع عن إباحة الاكل معها ، وقال أبو حنيفة : لا بأس أن تتزين الرجعية لزوجها وتتطيب له وتتشوف وتبدي البنان والكحل ، وبه قال الثوري وأبو يوسف والاوزاعي ، وكلهم قالوا : لا يدخل عليها إلا أن تعلم بدخوله بقول أو حركة من تنحنح أو خفق نعل واختلفوا في ه